Verworven recht: hoe een gebruik een recht kan worden

Het komt regelmatig voor dat wat werkgever en werknemer in de arbeidsovereenkomst hebben afgesproken, niet een op een overeenkomt met wat er in de praktijk gebeurt. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die volgens zijn arbeidsovereenkomst (of de Horeca-cao) recht heeft op 75% van zijn loon tijdens langdurige ziekte, maar die in het verleden altijd 100% doorbetaald heeft gekregen. Of een werknemer die al jaren in december een dertiende maand krijgt uitbetaald, terwijl daar niets over in de arbeidsovereenkomst staat. Vaak leveren dit soort situaties geen problemen op, totdat de werkgever besluit dat hij deze ‘extraatjes’ niet meer wil uitbetalen. Soms kan een gebruik namelijk een recht worden: een zogenaamd ‘verworven recht’.

Wat is een verworven recht?

Met een verworven recht wordt een recht van de werknemer bedoeld dat niet schriftelijk is vastgelegd en waar werkgever en werknemer niet over hebben onderhandeld. Het recht ontstaat stilzwijgend, doordat de werkgever en de werknemer gedurende een bepaalde (langere) tijd steeds op dezelfde manier hebben gehandeld. De manier waarop de werkgever handelt kan bepaalde verwachtingen in het leven roepen bij de werknemer. De werknemer mag er dan in sommige gevallen op vertrouwen dat de werkgever zich ook in de toekomst op dezelfde manier blijft gedragen. Zo kan uit een gedraging een arbeidsvoorwaarde ontstaan. Als dit het geval is, kan de werkgever deze arbeidsvoorwaarde niet zomaar zonder instemming van de werknemer wijzigen of stopzetten.

Wanneer ontstaat een verworven recht?

De Hoge Raad heeft in 2018 geoordeeld over de vraag, wanneer er sprake is van een verworven recht. De conclusie van de Hoge Raad was dat deze vraag niet algemeen beantwoord kan worden, omdat elk geval anders is. Om toch wat handvaten te geven, heeft de Hoge Raad zes gezichtspunten genoemd, die relevant zijn om te beoordelen wanneer van een verworven recht sprake is:

Een voorbeeld uit de praktijk

Laten we deze gezichtspunten toepassen op een praktijkvoorbeeld. Stel, een werknemer werkt al 20 jaar parttime bij een bakkerswinkel als verkoopster. In haar eigen tijd runt ze ook al 15 jaar een kleine onderneming waarbij ze op bestelling gepersonaliseerde cupcakes bakt en verkoopt. De zomer is de drukste periode voor haar eigen bedrijf, omdat er dan veel bruiloften en babyshowers zijn en dus meer klanten. Daarom neemt deze werknemer in de zomermaanden al 14 jaar achterelkaar een paar weken onbetaald verlof op. De werkgever vindt dit geen probleem: sterker nog, de werkgever heeft wel eens tegen de werknemer gezegd dat hij het wel een mooie traditie vindt, en dat hij respect heeft voor het ondernemerschap van de werknemer.

Maar dan gaat het mis. In juni 2024 geeft de werknemer bij haar werkgever aan dat zij over een week weer haar onbetaalde verlof zal opnemen. Haar werkgever zegt dat dat niet kan, want het is druk in de bakkerswinkel en hij kan de werknemer geen drie weken missen. De werknemer ziet voor zich hoe haar klanten weg zullen lopen als ze hen niet kan bedienen en is bang dat ze haar bedrijf wel kan sluiten. Werknemer en werkgever staan hier lijnrecht tegenover elkaar: er staat geen afspraak op papier, maar het gaat toch al jaren zo?!

In dit geval concluderen wij dat de kans groot is dat inderdaad sprake is van een verworven recht en dat de werknemer dus recht heeft op haar onbetaald verlof. De lange periode waarover deze werknemer eerder altijd in de zomer met onbetaald verlof mocht en dat de werkgever in het verleden verklaard heeft dat hij geen probleem had met deze regeling wijzen hierop. Daarnaast zou de werknemer lijden als zij opeens niet meer met onbetaald verlof mag. Het is heel goed mogelijk dat in deze situatie een arbeidsvoorwaarde is ontstaan, die de werkgever dus niet zomaar meer kan wijzigen.